“一带一路”背景下涉海商事案件域外法查明机制的构建

——以全国海事法院近10年涉域外法查明案件为样本

徐一  张艺开^*

【摘要】

随着共建“一带一路”倡议得到越来越多的积极响应，“一带一路”沿线国家与地区双多边贸易投资的规模不断扩大、互联互通水平逐步提升、产业合作蓬勃发展，在此背景下，涌现出一批涉及域外法查明问题的海商事案件。尽管《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》等法律的实施已为域外法查明制度奠定了基础地位，为域外法查明实务操作提供部分指引，然则考虑“一带一路”倡议沿线国家法系差异可能导致的潜在法律冲突、域外法查明工作本身的复杂性并综合案件审判实践来看，域外法查明制度仍有完善空间。本文拟以现有涉域外法查明的海商事案件为样本，探讨实践中亟待解决之难题，并针对性提出涉海商事案件域外法查明制度完善之拙见，以供商榷。

2018年中央全面深化改革领导小组会议审议通过的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》指出，建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构，应当遵循尊重当事人意思自治原则，尊重“一带一路”建设参与国当事人协议选择其熟悉的本国法或第三国法律的权利，积极适用国际条约、国际惯例，平等保护各方当事人合法权益。2015年最高人民法院发布《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，指出要“依法准确适用国际条约和惯例，准确查明和适用外国法律，增强裁判的国际公信力”。截止当前，最高人民法院已在深圳前海合作区人民法院、深圳市蓝海法律查明和商事调解中心等机构建立域外法律的研究基地和查明基地，在国际商事法庭网站上线全国法院域外法查明统一平台，并成立国际商事专家委员会并建立专家委员辅助查明制度。值得关注的还有上海海事法院推出的首个海事审判领域外国法查明平台以及广州中院重点筹建中的域外法查明案例库与法律库工作“域外法查明通”，通过建立专门数据库，整合全国域外法查明案例与法律资源，实现域外法查明案例的深化运用，有助于转变当前外国法查明力量分散、检索技术不兼容局面。可以看到，通过积极推动外国法查明中心建设，我国在推进涉外海商事案件信息整合等方面工作推进效果初显，有助于加快提升涉外商事海事审判效能，更好地解决涉“一带一路”建设中的纠纷，为“一带一路”建设营造优良法治营商环境。随着“一带一路”建设的不断推进，在海商事领域，如何高效整合现有域外法查明资源力量，细化法律意见书及标准以化解审判实践中面临的域外法查明困境，构建高效、完善的涉海商事域外法查明机制，为“一带一路”建设的市场主体提供重要参考，值得进一步探究。

一、我国海商事案件域外法查明制度现状

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条规定：“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》进一步规定：“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律。”明确了当事人合意选择适用外国法时承担外国法查明主要义务、查明外国法的方法及非当事人意思自治时由人民法院、仲裁机构或者行政机关承担外国法的查明主要义务。

笔者通过中国裁判文书网对全国11家海事法院及全国各高院在海事海商领域涉及并适用域外法的情况进行检索，截止2020年底，共检索到全国范围内适用域外法的涉外海商事案件42件，案由主要集中在海上货物运输合同、海上货物运输保险合同、船舶抵押合同、集装箱租赁合同等合同纠纷中，当事人事先协议选择或事后约定适用并查明域外法的情形较为普遍。涉域外法查明并适用域外法的海商事案件主要表现以下特点：

（一）涉及并适用域外法查明的海商事案件中，“一带一路”加入国法律适用占一定比重，域外法查明存在潜在需求。涉及“一带一路”加入国主要有巴拿马（5件）、韩国（2件）、希腊（1件）、利比里亚（1件）、新加坡（1件）等航运较发达国家,由于这些国家中大部分官方语言为非英语，且不少国家法律缺乏“官方语言—英文”官方标准译文，因翻译不同而产生对法律条文理解分歧，导致域外法查明难度相对更大，也将使全面开放的研究视野受到严重限制。目前，海商事案件域外法查明的来源主要包括：（1）律师提供法律咨询意见，如（2016）沪72民初288号、（2012）甬海法舟商初字第714号；（2）国家或地区政府公布的法律信息，如(2020)辽72民初109号案件中韩国立法部官方网站公布的《韩国民法典》、《韩国商法典》等法律内容；（3）提供法律信息资讯的商业机构，如（2017）浙72民初13号案件中劳氏海事报告贝洛斯诉港口保险服务公司判例；（4）法学院校、研究机构等提供的域外法查明报告，如(2018)辽72民初758号案件委托中国政法大学外国法查明研究中心查明新加坡《时效法》、《海上货物运输法》等法律。在多种域外法查明来源中，采用法律意见书形式提供专业法律咨询意见仍是涉及并适用域外法查明的海商事案件中最常见的方式。

（二）海商事案件普遍适用的域外法集中在英国法、香港地区法、美国法。经检索，在涉外海事海商案件中最为普遍适用的域外法为英国法，样本中涉及到的案件数为11件，其次为香港地区法，样本中涉及的案件数为9件，再次为美国法，涉及的案件数为5件。此情况符合国际航运习惯，特别是国际航运和造船合同纠纷，当事人大量选择适用英国伦敦、中国香港地区法律作为争议解决法律。另外，由于新加坡、香港地区在海商法上承继英国法，在本区域法律没有先例的情况下，也可适用英国等普通法国家的判例。值得注意的是，巴拿马、马绍尔群岛共和国、墨西哥合众国作为方便旗国，其法律也较普遍成为涉外海商海事案件的适用法。因此可预见，在较长一段时间中，“一带一路”建设中产生的海商事纠纷，仍将广泛涉及英国法、香港地区法律、美国法及较普遍的方便旗国法律的查明工作。因此，搭建海商事外国法查明平台，可围绕上述重点法律逐步展开案例与法律资源整合工作。

表1：海商事案件样本中主要适用的域外法

（三）部分案例规则及制定法重复率较高。从样本判决中发现，涉及普通法系法域的案件数为33件，涉及大陆法系案件数为9件，涉域外法查明问题的海商事领域案件中，仅6件案件对判例规则作出查明和明确，同时，部分判例规则也在不同案件中重复出现，如枢密院司法委员会审理香港高等法院上诉法庭上诉案作出的“莫勒轮”案判决（“Vessel Maule”）多次出现在（2016）桂72民初443号、（2019）浙72民初368号案件中，托雷资产融资有限公司诉苏格兰皇家银行公司案（“Torre Asset Funding Ltd.v.Royal Bank of Scotland plc”）多次出现在（2019）浙72民初368号、（2016）桂72民初443号案件中。而以英国法、香港地区法律、美国法及部分方便旗国法律中的制定法看，一些制定法出现频次较高，如《英国1906年海上保险法》、《中华人民共和国香港特别行政区〈放债人条例〉》、美国1936年《海上货物运输法》等。尽管“一带一路”倡议辐射地区广泛、法律差异较大，但通过总结出现频次较高的制定法及判例、归纳规则并在域外法查明法律库建设中予以涵盖，仍可实现减少域外法查明中的重复、无效检索。

表2：海商事案件样本中出现的制定法

二、法院依职权适用域外法查明时存在的障碍

（一）信息化手段不足，缺乏专门的数据检索与统计工具。目前国内的域外法查明平台提供的判例及法律规范有助于审判实践中类案及判例检索，从案件集合程度与数量全面程度看，仍有一定完善空间。在海事海商方面，尤其缺乏涉及域外法查明的类案的整合及检索报告，对全国涉及域外法律的已审结或正在审理的类案和关联案件的抓取和分析上，各地司法信息与数据整合不完全，较为分散。

另外，随着“一带一路”建设的不断推进，着重拓展东南亚、南亚等区域的外国法查明渠道、整合法律数据的意义日渐凸显。在港口运输方面，韩国、印度、印度尼西亚等国与我国交流最为频繁，近年来贸易额持续增长，海商事往来与潜在纠纷也不断增加，而由于东南亚、南亚等区域法律体系、制度的差异性、地区信息化发展不均衡导致的法律透明度差异等因素，往往难以做到系统及时地公开提供法律信息，使域外法查明工作难度更大，2014年以来，最高法院已支持西南政法大学设立中国-东盟法律研究中心，但在海商海事领域，外国法查明平台搭建仍有待完善，因此，推进区际大数据合作并整合法律资源具有相当紧迫性。

（二）法律意见书及法律报告的缺乏统一审查标准。 实践中，当事人提供外国法常以外国专家出具的法律意见书作为事实证据进行提交。外国法查明专家出具的专家意见的可靠性与权威性往往取决于其本身专业能力、职业素养及执业经验、职业身份等，特别是“一带一路”沿线国由于司法发展程度差异，对本国律师专家职业素养审查力度不尽相同，影响法官对法律意见书采信度及域外法的适用程度，并且对于专家出具错误意见责任的承担尚无明确规定，缺少相应的制度制约。法院委托专业的外国法查明研究机构出具报告时，不同机构出具的法律报告往往存在差异，法律报告应涵盖的内容及应证明的程度缺乏统一的标准，同样影响域外法的适用。

（三）法院依职权进行域外法查明时，法律查明途径存在障碍。在海事海商领域，英国、美国、新加坡、中国香港等作为主要的国际航运中心，其审判实践具有较大于国际公信力，海商事法律的影响力及普遍认可度，司法实践中，当事人往往倾向于选择上述法域法律作为准据法。对于普通法法域的法律查明而言，往往涉及具有专业性和复杂性的海事判例法，相较成文法典中的制定法规则，存在判例效力位阶等问题，查明难度较高，需要借助专业的外文数据库检索工具辅助查询（如劳氏数据库i-law及汤森路透集团旗下的万律网（Westlaw）等）。同时，不同法官对域外法内容、体系的理解存在差异，也会影响适用域外法的准确性与统一性。在本院审理的一起关于重复保险的案件中，当事人虽提供了相关域外法律判例，但法院仍面临通过何种手段审查域外法判例的效力位阶、如何确认该判例表征域外法国家关于该问题的最新规则等问题。

三、外国域外法查明的实践探索

（一）大陆法系国家域外法查明制度架设

大陆法系在域外法查明制度设置上较为相似，以德国、法国为例，德国将外国法查明视为法律问题，法官应主动查明外国法，当事人仅作为辅助角色协助法官进行查明，但当事人提供的外国法查明资料仍需经法官最终审查。即使法院以委任专家形式展开外国法查明，仍应当遵守一定的证据规则，如依照当事人请求，要求专家解释外国法查明内容。

法国对外国法查明态度与德国不同。法国通常将外国法查明视为事实问题而非法律问题，在查明责任的分配上实践中仍存在不同做法，但在两种情形下，法官明确有义务适用外国法并主动查明该外国法的内容：（1）案件涉及到公民不可处分的权利或涉及国际公约中的冲突规范；（2）当事人对争议享有处分权，但法院自行决定使用外国法裁判案件。若当事人对争议有处分权并要求适用外国法，则请求适用外国法的当事人应证明适用外国法将产生不同于适用法国法的法律后果。

（二）英美法系国家域外法查明制度架设

英国将外国法视作事实而非法律，外国法查明须由当事人提出并加以证明，法院通常不对外国法进行查明。与我国外国法查明途径存在差异的是，若当事人仅通过提交外国立法、判决或权威著作，则可能不被法院认可为完整、全面证明外国法而导致适用英国法的后果，因此，当事人通过专家证人提供充分的立法、判例、著作并具体解释仍是查明外国法是最普遍采纳的方式。法官对当事人提交的外国法查明证据应局限于当事人提交的证据范围，对法律渊源、判例的审查均只能局限于其本身，较大限缩了法官查明的权利。同时，由于专家证人可能因当事人聘请产生倾向性意见，法官仍需对专家证人交叉询问以尽可能平衡偏向性。按照英国1972年《民事证据法》，无论是否在有关的国家从事法律事务或有资格从事法律事务，只要具备相应的知识或经验，他就可以成为适格的专家证人。因此律师、教授、公证人员均可能成为适格的专家证人。

依据《美国联邦民事诉讼规则》，美国联邦和大多数州倾向于将外国法视作法律问题，只有少数州仍将外国法查明视为事实查明问题。通常情况下，会由当事人聘请专家提供外国法查明意见再由法院对此予以审查。与英国法不同，美国法下，法院有权自行收集外国法查明资料及内容，但实践中，法院对外国法查明问题仍处于消极介入方式。

（三）欧盟国家外国法查明区域司法协作

《关于提供外国法的欧洲公约（伦敦）》（第62号文件）（European Convention on Information on Foreign Law London）（以下简称“伦敦公约”）于1969年生效，截至当前，成员涵盖46个国家，其中，还包括白俄罗斯、哥斯达黎加、格鲁吉亚、摩洛哥等非欧盟国家。1979年，在《伦敦公约》基础上又签订《欧洲关于外国法信息公约附加议定书》（第97号文件），将司法合作内容扩大涵盖刑事及刑事程序法。《伦敦公约》包括序言及21项条款，针对国家联络部门与机构、有权要求提供信息的部门、请求查明法律信息的内容、法律信息的传递、作出答复的机构及各方关于信息的接洽、答复的内容与效力、答复的义务及免责、答复的时限、其他必要信息的提供请求、语言及费用问题、适用的地域范围等主要问题进行了明确约定。从各国国内的实践来看，大多数欧盟成员国倾向于以全面查明外国法为目标，旨在使受理涉外案件的法院地国能够按照与其来源国法院相同的方式来适用外国法。通过国际合作途径实现外国法查明尽管仍无可避免存在些微法律文化冲突与分歧，但从实践角度看能够使各国法律资料地获取与查明工作更为便利、高效、准确。

四、涉海商事案件域外法查明制度问题的对策研究

（一）积极运用信息创新，完善国内域外法查明案例检索与统计数据库

在海商事法律检索与查明方面，英国商业机构劳氏数据库（i-law）、汤森路透集团旗下的万律网（Westlaw）等在检索功能与技术上已较为成熟。另外，英国政府资助建立的全国性数据库FLAG（http://ials.sas.ac.uk/library/flag/flag.htm）通过整合英国各大学的外国法、比较法和国际法资源，提供了较完善的法律资源。

以万律网为例，借助专业团队对美国联邦和州、英国、欧盟、澳大利亚、加拿大等国家和地区判例、法律法规、核心期刊、专著、词典、新闻等法律信息的整理、分类、归纳，基本涵盖主要航运中心海商事判例数据；运用自然语言、数据标注技术，实现法律条文、案例、学说关联，大幅提高检索效率；组织专业人士对案件要点分析归类，增加搜索准确度；精选海商事法律热点，辅助检索者理解研究。搭建国内涉海商事案件域外法查明平台时，一是可考虑通过技术创新实现与上述数据库数据合作，在合理成本范围内实现数据资源的有偿使用，提高外国法查明效率与准确性；二是强化统筹组织，与仲裁机构、高校合作，就英美法、日韩法等常见法域建立域外成文法文本库及域外法判例库，建立内地与港澳法律信息在线交换机制或平台，提升域外法查明的效率和统一性、权威性；三是建立“一带一路”沿线国家法律资料库，加快布局东南亚法律查明中心，完善类案和关联案件的人工智能大数据抓取和分析功能，整合海商事法律信息资源，实现域外法查明数据互联互通，切实降低域外法查明工作成本。

（二）推进区域外国法查明司法协助，共建共享法律信息与资源

由于东南亚国家的法制体系并不完全，缺少切实有效的司法公开制度，对于生效判决与制定法通过一般途径较难检索。同时，法律背后的理念和法律文化具有浓厚的本土特征，无论是当事人还是法官承担外国法查明的责任，对没有接受过外国法查明工作的法官或当事人来说，正确寻找、理解、掌握与运用外国法都是较为困难的工作。因此，区际司法协助不失为实现域外法查明的合理方式。因此，在“一带一路”建设推进过程中，应积极借鉴《伦敦公约》、《美洲国家间外国法信息查明的公约》（Inter-American Convention on Proof of the Information on Foreign Law）等现行有效的外国法查明司法合作途径，构建切实可操作的区域外国法查明协助机制，主动推进“一带一路”沿线国家与地区多边或区域性或双边司法协助缔结工作，跨国、跨地区开展域外法查明方面的合作，推进外国法查明工作有效进行。

（三）设定完整程序规制，明确域外法查明报告、法律意见书采信要件

首先，关于专家法律意见书的采信标准，有观点认为需要考虑提供的外国法的形式、提出外国法的专家的主体身份确认、相关材料对于外国法的阐述是否完整严密等作为采信要素，如（2014）厦海法商初字第21-2号案件；还有观点认为，在当事人提供了丰富域外法材料情况下，仅以未经公证、认证拒绝采信，相当于以形式合法性取代实质审查，难以保证域外法的正确适用。笔者认为，对于当事人提供的法律意见书，应当在形式、实质上双重审查，形式上确认法律意见书是否经过公证、出具人身份是否经公证、是否提交相应经公证的中英文译本、专家证人是否亲自出庭作证并经质证等，实质上则对意见书内容上完整性、逻辑严密性予以审查。

其次，在法院依据查明委托法律查明服务机构查明域外法时，关于法律查明报告的应涵盖内容，有观点认为法律文本，成文法、判例法、习惯法、法学学说、立法准备资料等都有必要纳入外国法查明范围，但为了确保审判权的专属性，应当尽可能隔离专家和案情，避免专家对案件发表法律意见乃至直接将专家意见作为裁判的基础，如(2015)宁民初字第540号案件；有观点认为外国法律查明报告内容应当能够解决案涉争议焦点问题，如（2016）鲁民终1891号裁判文书。笔者认为法律查明报告仍应当全面详尽地涵盖域外法的法律规则本身及其在其来源法域的真正适用情况，独立、客观地为法院提供外国法的专家意见。

第三，明确域外法查明专家意见或报告的采信标准，在形式、内容上对公证认证、翻译、专家资质、完整程度等设定标准，有助于降低域外法查明意见或报告审查难度、减少法官域外法查明障碍。

（四）提供方便获取的法律信息，建立全球专家咨询库或专家咨询名录

在国际商事法庭推出的国际商事专家委员查明及专业机构查明基础上，进一步扩展海商事全球专家咨询库或专家咨询名录，将全球范围内在海商法方面较为权威的专家纳入咨询库或名录中，同时明确专家的身份和专家意见的性质，完善出具专家意见的程序规则，明确专家咨询库可向社会开放，经当事人或法院申请，可启动委托查询程序。

（五）加强司法人才培养，加大涉外法官外国法查明方面培训力度

注意加强涉外民商事审判力量建设，培养结构合理的涉外法官队伍，着力提升涉外法官外语能力、域外法判例与规范检索能力，提高法官对同一主权下不同法域的法律的司法认知能力，加深涉外法官对普通法法域体系的理解，增强涉外法官对域外法法律术语理解与熟悉程度，提升根据案情归纳涵摄关键要点能力从而进一步提高域外法法律检索能力。